2021 foi um ano em que o STF obteve 110 processos relacionados a tributos. 96% dos julgamentos ocorreram sob a sistemática virtual, e 63% dos casos com declaração de inconstitucionalidade, houve discussão a respeito da atribuição de efeitos prospectivos às decisões da corte.
Em fevereiro, julgou-se constitucional a inclusão do ICMS na base de cálculo da CPRB (RE 1.187.264), entendimento aplicado a caso análogo, meses depois, quanto à inclusão do ISS na base de cálculo daquela contribuição (RE 1.285.845). Os julgamentos representaram modificação inesperada de entendimento tanto do STF quanto do STJ, esta última proferida na sistemática repetitiva, ocasionando insegurança jurídica e ofensa à isonomia. Isso porque havia razoável expectativa de que a mesma posição adotada em relação à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da Cofins (RE 574.706) fosse aplicada à CPRB.
Em março, ao abordar a incidência do ITCMD sobre heranças e doações no exterior, o STF assentou ser “vedado aos estados e ao Distrito Federal instituir o ITCMD nas hipóteses referidas no artigo 155, § 1º, III, da Constituição Federal sem a intervenção da lei complementar exigida pelo referido dispositivo constitucional” (RE 851.108, j. 1º/3/2021).
Em abril, decidiu-se pela constitucionalidade da contribuição ao Incra, ao fundamento de que “foi recepcionado pela Constituição de 1988 na categoria de contribuição de intervenção no domínio econômico, pois objetiva atender os encargos da União decorrentes das atividades relacionadas à promoção da reforma agrária”.
Em maio, finalizou-se o julgamento da “tese do século” segundo a qual o ICMS deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da Cofins. O STF rejeitou os declaratórios para esclarecer que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo é o destacado na nota e não o recolhido na escrita fiscal e modulou os efeitos da decisão para produzir efeitos a partir de 15/3/2017, ressalvadas as ações ajuizadas até a referida data.
Também em maio o STF validou a incidência de imposto de renda sobre depósitos bancários de origem não comprovada (RE 855.649). Julgou-se que o artigo 42, da Lei 9.430/1996 não ampliou o fato gerador do tributo, “ao contrário, trouxe apenas a possibilidade de se impor a exação quando o contribuinte, embora intimado, não conseguir comprovar a origem de seus rendimentos” (voto do ministro Alexandre de Moraes).
Em junho, o STF declarou a inconstitucionalidade da vedação de créditos de PIS e Cofins nas aquisições de insumos recicláveis (RE 607.109). O julgamento propiciou o prestígio ao princípio constitucional da isonomia em matéria tributária, bem como das finalidades que a Constituição Federal almeja no tocante à proteção ao meio ambiente e valorização do trabalho humano.
Em agosto, o ministro Gilmar Mendes teceu importantes esclarecimentos na apreciação dos aclaratórios opostos contra acórdão que, no contexto da chamada “guerra fiscal”, julgou não violar o princípio constitucional da não cumulatividade o estorno proporcional de crédito de ICMS efetuado pelo estado de destino em razão de crédito fiscal presumido concedido pelo estado de origem sem autorização do Confaz (RE 628.075).
No mesmo mês foi iniciado o julgamento virtual do RE 592.616, que trata da exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da Cofins.
Em setembro, o STF assentou a não incidência do IRPJ e da CSLL sobre a taxa Selic em ação de repetição de indébito. Houve reiteração do entendimento exarado pelo tribunal em março (RE 855.091), relativamente ao percebido por pessoas físicas, no sentido de que os juros de mora estão fora do campo de incidência do IRPJ e da CSLL, “pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor” (ministro Dias Toffoli). A posição do STF se sobrepõe à decisão do STJ que havia decidido “quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário, inobstante a constatação de se tratar de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa”.
Em novembro, o STF definiu que, relativamente ao ICMS, “discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços” (RE 714139).
Em dezembro, o STF, na linha do voto do ministro Roberto Barroso, assentou ser “constitucional a lei estadual ou distrital que, com amparo em convênio do Confaz, conceda remissão de créditos de ICMS oriundos de benefícios fiscais anteriormente julgados inconstitucionais” (RE 851.421/DF). Andou muito bem o tribunal ao manter as medidas adotadas em consenso pelos estados como forma de minimizar os efeitos da chamada “guerra fiscal” de ICMS, conforme temos defendido nos últimos anos.
O tribunal declarou, ainda, a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal nº 87/96, de sorte a fixar a impossibilidade de incidência de ICMS no mero deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte (ADC 49).
Para 2022, ficou pendente a definição da modulação de efeitos, o que parece recomendável na hipótese, considerando que a decisão gerou incertezas no recolhimento do ICMS, na manutenção dos créditos de ICMS já aproveitados, além de dúvidas a respeito de seus impactos sobre as ações em curso.